Сравнение аналогии права и закона

Часть теоретическая. М., 1912. С. 753.

Несложно заметить, что при использовании метода аналогии права деятельность правоприменителя существенно усложняется. Если при аналогии закона отыскивается уже существующее правило, то аналогия права предполагает при разрешении конкретного дела оперировать достаточно большим числом абстрактных понятий. Иначе говоря, при аналогии права правоприменитель создает «новую норму». В данном случае термин «новая норма» достаточно условен. Полученное правило поведения нигде не фиксируется, кроме правоприменительного акта. Кроме того, это правило не будет обязательным для другого правоприментеля, т. е. не станет прецедентом.


Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства.

Известно, что право воздействует не на все, а лишь на часть общественных отношений. Эта часть имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства.

Сравнение аналогии права и закона

Ни распространительное толкование, ни аналогия закона не влекут какого-либо изменения в содержании объективного права. Не подлежат распространительному толкованию и применению по аналогии нормы, устанавливающие исключения из общего правила, содержащие предписания исчерпывающего характера. Внешне сходство проявляется также в том, что в деятельности по толкованию и применению аналогии закона используются близкие по содержанию нормы права, логические приемы.

Отличие же распространительного толкования от аналогии закона обусловлено тем, что различны цели, задачи и функции этих явлений в праве, неодинакова их природа и сущность.

В результате распространительного толкования выясняется действительное содержание правовой нормы, которое по тем или иным причинам недостаточно ясно, четко или точно выражено.
При аналогии закона отсутствует норма права, предусматривающая данный случай.

Сравнение аналогии права и законами

В повседневной практике складывающиеся общественные отношения не всегда подпадают под действие определенного закона. В подобных ситуациях используются аналогия закона или аналогия права.

Аналогия закона — это применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующего сходные отношения.

Аналогия закона допускается не всеми отраслями права. Она применяется прежде всего и главным образом в отраслях частного права.

Например, согласно п. 1 ст. 6 ГК в случаях, когда какие-либо отношения, образующие предмет гражданского права (п. 1, 2 ст. 2 ГК), прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения.

Применение по аналогии уголовного, финансового и т.п.

Сравнение аналогии права и законах

Важноimportant
Аналогия в практике научного исследования. М., 1970. С. 251; Филиппенко М. М. Аналогия как средство познания. М., 1975. С. 33 — 48.

Тем не менее термин «аналогия права» прочно укоренился в теории и практической юриспруденции, и его исключение или переименование не соответствуют интересам дела.


Мы разделяем мнение Э. Ш. Кемулария, который полагает, что «аналогия закона является первым элементарным видом аналогии» <*. Аналогия права — это более сложное явление, как бы «вторая высшая ступенька в применении аналогии» <**. В основе деления аналогии на аналогию закона и аналогию права лежит механизм преодоления пробела, т.
е. тот алгоритм действий, который использует в том или ином случае правоприменитель. ——————————— <* Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983. С. 27. <** Боннер А. Т.

Сравнение аналогии закона и аналогии права

С.С.Алексеева, «это не исключает необходимости сохранения хорошо отработанных механизмов восполнения пробелов в праве: они должны постоянно находиться в состоянии «боевой готовности», обеспечивая в случае необходимости «самонастройку» права как динамической системы общественного регулирования» .

Своеобразие применения по аналогии норм одной отрасли права к отношениям, которые являются предметом регулирования другой отрасли, позволило некоторым авторам рассматривать такое применение за рамками аналогии закона, выделив особый способ преодоления пробелов — субсидиарное применение права.

Существует также научная позиция в соответствии с которой не выделяется субсидиарное применение права, а различается внутриотраслевая и межотраслевая аналогия закона.

Сравнение аналогии права и аналогии закона

Пробелы в праве (Вопросы понятия пробелов и критика теорий беспробельности права). М., 1969. С. 67; Боннер А. Т. Источники советского гражданского процессуального права. М., 1977; Комиссаров И. К. Судебное усмотрение в советском гражданском праве // Сов.

государство и право. 1969. N 4. С. 55. <** Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии. Дис. … канд. юрид. наук. М., 1983; Боннер А. Т. Применение аналогии при рассмотрении судом гражданских дел // Советское государство и право. 1976. N 6; Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов // Сов.
государство и право. 1970. N 3; Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001; Лобанов Г. Поговорим об аналогиях // Бизнес-адвокат. 1999. N 18. <*** См.: Карташов А. Н. Применение права.
Такой подход существенно «упрощает» анализ проблемы, однако не ведет, на наш взгляд, к правильному решению вопросов о содержании конкретизации, ее месте в судебной практике, роли в процессе применения права и совершенствования законодательства.

Результатом конкретизации являются определенные выводы, уточняющие правила, которые учитывают признаки конкретных ситуаций (общественных отношений), не получивших детального выражения в норме права. В том случае, если эти выводы воспринимаются судебной практикой, они становятся правоположениями.

Необходимость конкретизации обусловлена спецификой правового регулирования общественных отношений, сущностью правоприменительной деятельности. По мнению А.Б. Венгерова, нормативность и конкретизация являются двумя диалектически взаимосвязанными сторонами, характеризующими правовой способ регулирования общественных отношений.

Если подумать, меня. большему научила практика, а не логика.

служит нам основным ориентиром в лабораторной практике. Та полуинтуитивная логика, которой пользуется каждый.

позитивизма, последователь Огюста Конта. В «Системе логики» (т 1-2,1843) разработал.сменялась логикой, логика математикой, математика языками.

Американский философ, логик, математик, естествоиспытатель Родоначальник.
прагматизма Выдвинул принцип, согласно которому содержание понятия целиком.

Поэтому говорят не просто о законах логики, а о законах и правилах логики (см. об этом: Свинцов В.И. Логика.

Этим он оказал величайшую услугу -знанию. Указав философии новую цель, Аристотель дал ей и средства для достижения этой дели, которое заключаются в его логике.

Довольно часто эти два способа конфронтируют между собой.

Чтобы правильно применять аналогию закона и права, необходимо соблюдение следующих условий:

1) Общественные отношения, к которым должно быть применено решение, обязательно должны находиться в сфере правового регулирования, хотя бы в общей форме;

2) Если существует норма, регулирующая данное общественное отношение, а применяется аналогия по мотиву, иными словами аналогия по ситуации, то это грубейшее нарушение законности;

3) Необходим тщательный анализ законодательства, в результате которого может быть решён вопрос о применении аналогии закона или права; сходство должно быть именно в существенном, расхождение в деталях;

4) Требуется мотивированное объяснение причин к данным общественным отношениям аналогии права или закона.

Особым вариантом аналогии является субсидиарное применение закона.

ГПК).

Следует заметить, что примеры применения аналогии достаточно редки, особенно это касается аналогии права. Это объясняется тем, что она является исключительным средством применения права, применяется при исчерпании всех других средств урегулирования отношений, а также тем, что применение права по аналогии вызывает трудности у судей. Существует даже афоризм: «принцип аналогии — это такой прием познания, который хромает на обе ноги«. Его появление можно объяснить и тем, что в практике судов встречаются ошибки в применении аналогии закона.

Важное значение имеет градация различий на существенные и несущественные.Первые свидетельствуют об отсутствии сходства в отношениях.

Вниманиеattention
Следует согласиться с позицией Н. Н. Вопленко, который считает, что и восполнение, и преодоление пробела в праве являются близкими по смыслу, но самостоятельными способами устранения пробелов <**. Восполнение пробела в праве относится к компетенции правотворческих органов и представляет собой деятельность по разработке и принятию недостающей нормы права или целого нормативного акта. При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта.

Следовательно, правотворчество является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие — ликвидации пробела. ——————————— <* Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1998. С. 99. <** См.: Вопленко Н. Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С.

Комментарии 0

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *